Avukatlık Tekeline Yöneltilen Eleştiriler Nelerdir?

Hemen Paylaş Destek Ol!

Buna karşılık, günümüzde kaçınılmaz olan bazı durumlarda tekel hakkına istisna tanındığı da gözlemlenmektedir.

Bunun bir Örneği 3568 sayılı ” Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununun 2. maddesinde yer almaktadır. Söz konusu hükümde, avukatlık tekeli kapsamında olan bazı konular bu meslek mensuplarına bırakılmıştır.

Bunları sayacak olursak, başta vergi hukuku olmak üzere hukuki konularda mütalaa vermek, işletmecilik, muhasebe, finans, mali mevzuat ile ilgili konularda müşavirlik yapmak, bu konularda yazılı görüş vermek ve mali tablo ve beyannamelerle ilgili konularda yazılı görüş vermek, rapor ve benzerlerini düzenlemek, tahkim, bilirkişilik ve benzeri işleri yapmak.

Danıştay ve Vergi Mahkemelerinde yapılacak duruşmalarda, iddia ve savunmanın gerekli kıldığı hallerde, mahkeme vergi davasına konu olan tarhiyatın dayanağı incelemeyi yapmış bulunan inceleme elemanları ile, mükellefin duruşmada hazır bulundurduğu mali müşaviri veya muhasebecisini de dinler.

Aynı şekilde, yabancı danışmanlık hizmetleri, factoring kurumlarının yaptıkları factoring sözleşmesi çerçevesinde borçluların muhasebesinin tutulması, ihtar ve tahsil işlemlerinin üstlenilmesi, kötüye kullanılmaya elverişli olmakla birlikte, engellenebilmeleri mümkün değildir.

İşte, tıpkı bu istisnaî düzenlemede olduğu gibi, mevcut tereddütlerin giderilmesi bakımından, avukatlık tekeli ile ilgili AK m. 35 düzenlemesinde yer alan “hukukî mütalâa” konusu, avukatlık tekeli kapsamı dışında tutulmalıdır.

Ayrıca, maddedeki “mütalâa” kavramı yanlış anlaşılmaya müsait olduğundan, bunun “hukukî görüş bildirme” olarak değiştirilmesi yerinde olacaktır. Kaldı ki, ayrıntılarını aşağıda açıklayacağımız üzere, kanaatimizce hukukçu akademisyen tarafından hazırlanmış ve istemde bulunan tarafça dava dosyasına konulmak üzere mahkemeye sunulan mütalâa veya görüşler, TMK m. 1, f. 3 anlamında “bilimsel görüş (öğreti)” niteliğini taşımaktadır.

Anayasa Mahkemesi’nin kararından sonra da avukatlık tekelinin bazı unsurlarının Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür. O dönem yürürlükte olan 1961 Anayasası’nın özgürlükçü yapısı ve temel ilkelerini zedelememek için Avukatlık Kanunu’nun sözü edilen hükümlerinin katı bir şekilde değil de amaca uygun yorumlanması gerektiği savunulmuştur. Hükmü katı bir şekilde yorumlamak düşünce ve ifade özgürlüğüyle bağdaşmayacaktır.

Hukuk eğitimi veren ancak avukat olmayan/olamayan bilim insanlarının ve hâkimlerin, savcıların, noterlerin hatta hukuk bilimiyle ilgilenen başkalarının hukukî sorunlarda görüş bildirmelerine yasak koyan bir düzenleme kabul edilemez.

Hükmü sadece lafzıyla yorumlamak, hukukun gelişimini, farklı düşünce ve görüşlerin bir araya gelerek daha doğru ve adil bir kararın oluşmasını engelleyecektir. Düzenlemenin yorumu, yıllarca süren bilimsel çalışmalar sonucunda uzmanlık alanları edinmiş ve hukukî bir uyuşmazlığı teoriyi ve uygulamayı da dikkate alarak kapsamlı bir şekilde irdeleyip uyuşmazlık hakkında gerekçeleri ile çözüm önerileri sunabilecek öğretim üyesinin hukukî mütalâa vermesini engelleyici tarzda olamaz.  Kanımızca hukukî konularda, tarafların birinin ya da vekilinin o konunun uzmanı bir hukukçudan almış olduğu mütalâanın avukatlık tekeli kapsamında sayılması, usûl hukukundaki uzman görüşü (HMK m. 293) kurumunun anlaşılmasını da zorlaştırır.

Hukukçu akademisyen tarafından hazırlanmış ve talep eden tarafından dosyaya konulmak amacıyla mahkemeye sunulan mütalâa veya görüşler, Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi 3. fıkrası anlamında bilimsel görüş niteliğini taşımaktadır. Bu nedenle bir öğretim üyesinin hukukî mütalâa vermesi avukatlık tekeli kapsamında değerlendirilmemelidir.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293. maddesi ile çelişmemektedir.

Türk hukukunda avukatlık tekeli geniş kapsamlı olarak düzenlenmiştir. “Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde mütalaa verme ”nin kapsamını belirlemek kolay görünmemektedir. Maddenin söze dayalı yorumu yapıldığında çok geniş bir alanın avukatların tekeline bırakıldığı görülür. İktisat fakültesi mezununun bir şirkette vergi hukuku danışmanı olarak çalışmasını Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin lafzı engellemektedir. Ancak böyle bir yorumun ülke gerçeklerine uymadığı, hükmün amacını aştığı da savunulabilecektir.

Bir görüş ise bizatihi Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi hükmünün kendisinin tekelin yöneldiği amacı aştığını ve tekelin kapsadığı alana sığdırılamayacak geniş bir alanı kapsadığını savunmaktadır. Bu görüş kurala aykırılığın Avukatlık Kanunu’nun 63. maddesinde cezai yaptırıma tâbi tutulduğunu vurgulamaktadır.

Doktrinde hukukî meselenin çekişmeli-çekişmesiz olup olmadığı ayrımını yapan bir görüşe göre, dava konusu olmayan hakkın korunması ve elde edilmesi için hak sahibinin nasıl hareket etmesi gerektiği, hangi yollara başvurabileceği, ne gibi tedbirler alabileceği ve bu hususlara ilişkin kanun hükümlerinin nelerden ibaret olduğuna ilişkin herkes fikrini söyleyebilmeli ve mütalâasını açıklayabilmelidir.

Her hukukî mesele nizalı bir mesele değildir. Bir hakkın korunması hukukî mesele halini aldığında bu durum mahkemeye intikal etmediği sürece nizalı bir mesele sayılmamalı ve avukatların tekeline girmemelidir. Bu halde avukat olmayanların hukukî meselelerde ve kanun işlerinde mütalâada bulunmaları suç teşkil etmemeli ve Avukatlık Kanunu’nun 63. maddesi uygulanmamalıdır. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi ile ilgili mevcut tereddütlerin giderilmesi için düzenlemede yer alan “hukukî mütalâa” konusunun, avukatlık tekelinin kapsamı dışında bırakılması gerektiği önerilmiştir. Hükümde yanlış anlaşılmaya müsait olan “mütalâa” kavramının yerine “hukukî görüş bildirme” kavramının kullanılması tavsiyesinde bulunulmuştur.  Hükümde yer alan “kanun işleri” ibaresi muğlaktır.

Öte yandan Danıştay gibi kanun işlerinde görüş bildiren Anayasal kurumların varlığı da göz önünde bulundurulmalıdır (AY m. 155). Bu nedenle hükmün sınırlarının belli edilmesi ve keyfilik barındırmaması gerekir. Avukatlık tekeli düzenlemesinin “hukuk danışmanlığı” düzlemine indirilmesi gerektiği savunulmuştur.  Kanımızca Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin salt lafzî yorumlanması ihtimalini engellemek için “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalâa vermek” ibaresi avukatlık tekelinin kapsamından çıkarılmalıdır. Böylece mütalâa vermek için hukukî meselenin çekişmeli olup olmadığı ayrımı anlamını yitirecektir. Ayrıca, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 293. maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin birbiriyle çeliştiği yönünde oluşabilecek tartışmalar da önlenmiş olacaktır.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yer alan “adli işlemleri takip etmek” ibaresinin geniş yorumlanması halinde, iş sahipleri en basit adlî işlerinde avukata temsil yetkisi vermek zorunda kalacaktır. Bu durumda bireyler uzmanlık gerektirmeyen son derece basit bir adlî işlem için avukata ücret ödemek zorunda kalacaktır. Vatandaşların basit hukukî bilgi verecek kadar eğitim almış kişilerden hukukî danışmanlık alması, onların ileride çok daha masraflı olan hukukî yollara başvurmasını engelleyecektir.

Hukukî işlere ait basit bir evrakı düzenlemek, bir idarî makama dilekçe yazmak, bir avukata gitmeye gerek olmadan, temel bir eğitim alarak yapılabilecek basit işlerdendir. Hukukçu olmayanların verdiği bu tür hizmetlerin kalitesinin avukatların verdiği hizmetlerin kalitesinden daha düşük olduğunu gösteren ortada bir delil yoktur. Avukatlar vermiş olduğu hatalı hizmetler sonucunda hak kayıplarına neden olabilmektedir. Bu gerekçelerle avukatlık tekeli eleştirilmektedir. Ancak avukatların sunmuş olduğu hizmetlerden dolayı hukukî, disiplin ve cezaî sorumluluğunun olduğu unutulmamalıdır. Bu gerekçeler avukatlık tekelinin ortadan kaldırılmasına yol açmamalıdır.

Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde avukatlık tekelinin kapsamında yer alan “mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek” faaliyetleri tekel alanının kapsamında olan tipik faaliyetlerdir. Hüküm bu açıdan ölçülü bir düzenlemedir. Ancak Avukatlık Kanunu’nun 63. maddesinde baro levhasında yazılı bulunmayanların ve işten yasaklanmış olanların icra işlemlerini takip edemeyecekleri açıkça belirtilmesine rağmen Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde “icra işlemleri” tekel kapsamında yer almamıştır. Bu durum, Kanun’un 35. maddesindeki avukatlık tekelinin kapsamında yer almayan ve baroya kayıtlı olan avukatların dışındaki kişiler tarafından da yapılması mümkün olabilen icra işlemlerini takip etme faaliyetinin Kanun’un 63. maddesiyle yasaklanması şeklinde ilginç bir sonuç doğurmuştur. Avukatlık Kanunu’nun 63. maddesiyle paralellik sağlamak için Kanun’un 35. maddesinin de kapsamına “icra işlemleri”nin alınması yerinde olurdu.

Bunun  yanında hükümde yer alan “huzurunda” ibaresi avukatı yargılama makamının altında sayan bir anlayışın yansıması olarak görülmüş ve çıkarılması önerilmiştir. Zira Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi 2. fıkrası uyarınca avukat yargının eşit ve kurucu unsurudur. Uygulamada icra işlemleri hukukçu olmayan takipçiler aracılığıyla yürütülmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 63. maddesi hükmünün uygulanabilirliği sağlanmalıdır. Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin kapsamına “icra işlemlerini takip etme” dahil edilmelidir. Avukatları rencide edebilecek ve Kanun’un 1. maddesi 2. fıkrası hükmünün ruhuyla bağdaşmayabilecek Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde yer alan “huzurunda” ibaresi yerine “önünde” ibaresi kullanılmalıdır. 1238 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin düzenlediği avukatlık tekelinin kapsamından, Kanun’un 35. maddesinin 1. fıkrasının kapsamı dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri takip edebilmek çıkarılmıştır. Halbuki bireyle devlet arasındaki uyuşmazlıklara hukukun doğru uygulanması halinde çekişmenin davaya dönüşmesi önlenebilecektir. Bu nedenle ilgiliyi temsil yetkisi, tekel olarak avukatlara verilmelidir.Kanımızca uygulamada pek çok şikayete neden olan resmi dairelerdeki bütün işleri takip etmek konusundaki avukatlık tekelinin kaldırılması isabetli olmuştur.

Avukatlık Tekeli Kavramına Getirilen Eleştiriler Avukatlık tekeli, baronun devlete kaliteyi garanti etmesi üzerine devletten elde ettiği imtiyazdır. Kaliteli avukatlık hizmetlerinin sunulması konusunda garanti veren devlettir. Hukuk devleti barolar eliyle bu garantiyi vatandaşa sunar. Baro, topluma hukukî yardımda bulunma konusunda kaliteyi sağlayarak toplumu korurken bir yandan da avukatları koruyacaktır. Baro tekel eliyle, başkalarının daha düşük bedel karşılığında iş yapmasını engelleyerek bu korumayı gerçekleştirecektir. Baro, bu korumayı gerçekleştirirken üyelerinin hizmetleri için belirlediği yüksek fiyatlarla topluma zarar verebilir. Bu nedenle avukatlık tekeli avukatları korumak için getirildiğinden eleştirilmektedir. Avukatlık mesleği ve mesleğin sahip olduğu tekel öyle sert eleştirilmiştir ki meslek “adaleti en yüksek bedeli verene satan açgözlü kartel” olarak tanımlanmıştır.

Türkiye’de son yıllarda avukat sayısı artmasına rağmen, kişi başına düşen avukat sayısının hâlâ düşük olduğu, ülkemizde Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde öngörülen hizmetlerin hepsini yapacak kadar avukatın dahi olmadığı ileri sürülmüştür. Bu nedenle hukukî hizmet piyasasında arz yeterli değildir. Hizmet arzının az olması serbest piyasa koşullarında bu hizmet için ödenecek ücretin yüksek olmasına neden olacaktır. Avukat sayısının artması, sadece avukatlara ait olduğu kabul edilen bazı işler onların tekelinden çıkarılmadığı sürece iş sahiplerine fayda sağlamayacaktır. Avukatlık tekeline karşı olan bir görüşe göre, herkesin hukukî hizmet sunmasına imkan verilmeli ancak sadece avukatlık ruhsatı sahibi olanlar “avukat” sıfatını kullanabilmelidir. Bu görüşe göre, hukukî yardıma muhtaç olan kişiler, avukat olmayan birinden hukukî bilgi edinmenin riskini kendi üstlerine alarak ihtiyaç duydukları hukukî bilgiye ulaşacaklardır. Dar gelirli kesim için bilgiye ulaşamamak yerine en azından bu şekilde hukukî bilgiye ulaşmak daha iyidir. Dar gelirli kesim için çok kaliteli ancak pahalı hukukî hizmet bir anlam ifade etmemektedir.

Avukatlık tekeli artık yumuşamaya başlamıştır. Bunun sebeplerinin başında, hukuk devletinde hukukî bilginin öneminin anlaşılması, hukukî bilginin elit bir kitlenin kazanımı olamayacağının kabul edilmiş olması gösterilebilir. Hukukî bilginin sağlanması için çeşitli hukukî bilgi verme yolları ortaya çıkmıştır. Sivil girişimler, mahkemede temsilin yanında mahkeme öncesi danışmanlık veya hukukî bilgi vermek yahut idarî prosedürlerde yardım şeklinde hukukî hizmetler vermektedir. Hukuk biliminin ve yargılama usûllerinin giderek karmaşıklaştığı bir dönemde, her bireyin nitelikli bir avukatın vermiş olduğu hizmetten yararlanması, hukuk devletinin gerçekleşmesinde ve etkin, adil bir sonuca ulaşmada önemlidir. Ancak dar gelirli kişilerin bu sistemin dışında kalması, adalet düşüncesi ve sosyal sorumluluk anlayışıyla bağdaşmamaktadır. Dar gelirli kesime hukukî hizmet verilmedikçe talep de yaratılamaz. Talebin karşılanması nasıl bir hizmet verilmesi gerektiğinin de daha iyi anlaşılmasını ve yeni hizmet sunum modellerinin de doğmasını sağlar. Verilen hukukî hizmetler arttıkça, hukukî hizmet alan kitlenin hukukî yardıma duyduğu ihtiyaç daha da artar. Dar gelirli kesimi hukukî hizmetlerden mahrum bırakmamak için adlî yardım kapsamlı ve etkin bir şekilde işletilmelidir. Ülkemizde de “pro bono” hukuk hizmetlerinin verilmesinin önü yapılacak hukukî düzenlemelerle açılmalıdır. Güney Amerika’da kurulan “adalet merkezleri” veya “toplumsal hukukî hizmet evleri” adı verilen, içinde avukat da barındıran birimlerin Türkiye’de de kurulması sağlanarak dar gelirli kesimlerin hukukî hizmetlerden yararlanması sağlanabilir. Bu uygulama merkezlerde baroya kayıtlı avukatlar görev alacağı için avukatlık tekelinin de bünyesine zarar vermeyecektir. Vatandaşların da hukukî himaye sigortasından yararlanmaları sağlanabilir. Vatandaşlar sağlık ve emeklilik primleri yanında cüz’i miktarda bir prim yatırarak mahkemede temsil veya hukukî danışma hizmetinden yararlanabilir. Bu hizmetleri veren kişiler de baroya kayıtlı avukatlar olacağı için avukatlık tekelinin bünyesi zarar görmeyecektir.

 

Günümüzde devlet kurumlarının, dernekler gibi özel hukuk tüzelkişilerinin internet aracılığıyla sanal ortamda yol haritası gibi görsel yardım mekanizmaları yardımıyla ücretsiz hukukî bilgiler vermesi, bu kamu ve özel hukuk tüzel kişilerinin avukatlık tekelini ihlâl ettiği şeklinde yorumlanmaktadır. Halbuki bu kişiler üzerlerine düştüğü ölçüde bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmektedir. Bilgilendirme avukatlık tekelinin ihlâli olarak yorumlanmamalıdır.

Amerika Birleşik Devletleri’nde hukukçular için ayrıcalıklı bir alanın oluşturulmasının, hakları ve yükümlülükleri hakkında uzman olmayan kişileri yetersiz bilgiyle bırakmaya yönelttiği yönünde görüş oluşmuştur. Bu bilgisizlik vatandaşı hukukî korumadan ve onun temsil ettiği normlardan mahrum bırakmaktadır. Hukuka aykırı fiilleri işleyenlerin bu fiilleri işlemesini hukuk düzeni engelleyememektedir. Zira bu fiillere maruz kalanlar sahip olduğu hakların farkında olmadığı için bu hakları ileri süremezler. Hükümet de toplumun, farkında olunmayan sorunlara değinilmesi konusunda teşvik edici olmasını sınırlandırmıştır. Ayrıca hukukun nasıl işlediği ve hukukçuların ne yaptığı hakkında bilgi eksikliğinin olması, o konuda uzman olmayan kişilerin hukukun ne olduğunu ve nasıl geliştirilebileceğini öğrenmek hususundaki cesaretini kırmaktadır. Yargı sistemine uyulması gereği ve hukukçuların sağladığı hizmetlere erişimin pekiştirilmesi, özellikle uzman olmayan kişileri hukukçulara bağımlı kılmaktadır. Kanımızca, günümüz toplumlarında hukukî hizmetlerden faydalanmak isteyenlerin hukukçuların yardımına ihtiyaç duymasından daha doğal bir durum olamaz.

Hemen Paylaş Destek Ol!

Soru ve sorunlarınız için derneğimize üye olabilirsiniz. Hemen Mesaj Gönder: https://m.me/versavorg